Labus De Position Dominante Dissertation Definition

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Selon cet article, il est donc nécessaire de réunir deux conditions pour que l'on puisse caractériser un abus de position dominante : une exploitation abusive d'un marché et une position dominante sur ce marché.

La notion de position dominante a fait couler beaucoup d'encre. Cependant, le cas le plus caractéristique est le monopole d'un marché (Commission CE 10/12/1982, aff. « British Telecommunications »). Par définition, cette présence seule empêcherait une entreprise concurrente de se développer ou alors non sans graves difficultés en raison de ce monopole déjà établi.

L'exploitation abusive concerne quant à elle, un comportement de l'entreprise qui limiterait ou empêcherait ses concurrents d'accéder au marché ou de s'y maintenir.

L'intérêt ici, n'est pas de revenir sur la notion de position dominante, mais de se demander si le seul monopole d'une entreprise sur un marché caractérise un abus.

Il convient donc tout d'abord d'établir que le monopole est insuffisant pour caractériser l'abus de position dominante (I). Pourtant, il existe des cas où le simple fait qu'il existe un monopole peut constituer un abus à lui seul (II).


I. L'insuffisance du seul monopole d'exploitation comme abus
A. La nécessité d'un comportement limitant les effets de la concurrence
B. Le monopole d'un marché comme outil d'abus

II. La suffisance du monopole d'exploitation accordé par une autorité publique comme abus
A. La théorie de l'abus automatique
B. La justification de l'entreprise de l'absence d'abus du droit exclusif


I. L'insuffisance du seul monopole d'exploitation comme abus

La condition d'exploitation abusive posée par les textes suppose un comportement portant atteinte à la libre concurrence. Il n'y est pas évoqué de monopole (A). Le marché pourrait cependant servir d'outil pour cet abus (B).


A. La nécessité d'un comportement limitant les effets de la concurrence

En l'état actuel du droit, le fait pour une entreprise de détenir un monopole sur un marché n'est pas en soi fautif. Cependant, le fait d'en abuser peut le devenir, tant qu'il a pour effet de porter atteinte au jeu de la concurrence.

Dans sa communication du 09/02/2009 sur les pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, la Commission européenne a énoncé que « l'objectif est de faire en sorte que les entreprises dominantes n'entravent pas le libre jeu de la concurrence en évinçant leurs concurrents par des pratiques anti-concurrentielles ». Le fait que les termes « évincer » et « pratiques » soient employés démontre qu'il est nécessaire qu'il y ait un comportement volontaire d'agir au détriment de ses concurrents. Alors le comportement peut être actif ou passif.

Selon l'article 102 du TFUE, il peut s'agir d'appliquer des conditions inégales à ses partenaires commerciaux, tout en exigeant des prestations égales, ou encore d'imposer des prix d'achat ou de vente non équitables. Dans le cas de l'article L420-2 alinéa 1, il est évoqué le refus de vente ou encore des ventes liées par exemple.

La Cour de justice européenne a étendu la notion d'exploitation abusive aux comportements causant un préjudice immédiat aux consommateurs. Comme une discrimination fondée sur la nationalité ou le domicile, pratiquée par une entreprise allemande en situation de monopole en matière de droits d'auteurs, de refuser de contracter les artistes n'ayant pas de domicile en RFA (Commission CE du 29/10/1981 : JOCE 1981 L370 p49). Ainsi, pour qu'il y ait une exploitation abusive d'une entreprise ayant un monopole sur un marché, il est nécessaire qu'il y ait un comportement portant atteinte à la concurrence. Le seul fait d'être en position de monopole est insuffisant pour caractériser l'abus (A). De plus, le monopole serait davantage un outil pour commettre un abus (B).


B. Le monopole d'un marché comme outil d'abus

Le monopole d'une entreprise sur un marché donné n'est pas suffisant pour caractériser l'abus de position dominante, mais il arrive que l'abus soit caractérisé sur un autre marché que celui dominé. C'est le cas où l'entreprise se sert de sa position dominante sur un marché pour abuser d'un marché apparenté, mais différent (CJCE 03/07/1991, aff. 62/86 « Akzo »). L'entreprise a alors un comportement qui caractérise l'abus. Le monopole est alors un moyen et non l'origine de la pratique anti-concurrentielle.

Tel est le cas par exemple pour une société aérienne bénéficiaire d'un monopole, qui, sous la pression des pouvoirs publics, avait augmenté ses tarifs de fret pour le transport à la Réunion d'oeufs à couver en provenance de France métropolitaine. Ceci afin de favoriser une société locale qui, à la différence de ses concurrents, était équipée pour produire des oeufs à couver à partir de son élevage (Cass. Com. 19/02/1991 : RJDA 5/91 n 415). Bien entendu, il faut qu'il existe un lien entre le monopole et la pratique prétendument abusive mise en oeuvre sur un marché distinct du marché dominé (Cass. Com. 17/03/2009 n 08-14-503 : RJDA 10/09 n 895).



Par conséquent, le seul monopole d'une entreprise sur un marché donné n'est pas suffisant pour qu'un abus de position dominante soit caractérisé (I). Mais il peut en être différent dans le cas d'un monopole accordé par une autorité publique (II).


II. La suffisance du monopole d'exploitation accordé par une autorité publique comme abus

Il s'agit du cas où les monopoles concernés sont accordés par les autorités publiques nationales pour ce qui est de la théorie de l'abus automatique (A). Mais alors s'il existe une présomption d'abus dans des circonstances données, la Commission européenne accorde tout de même la possibilité à l'entreprise concernée de se justifier pour éviter une condamnation (B).


A. La théorie de l'abus automatique

Des monopoles de marché peuvent être accordés par l'État à une entreprise comme en ce qui concerne l'électricité pour EDF, ou les transports ferroviaires pour la SNCF en France.

La Cour de justice estime que le simple fait de créer une position dominante par l'octroi d'un droit exclusif au sens de l'article 106, paragraphe 1 du TFUE n'est pas à lui seul un abus de position dominante, comme défini par l'article 102 du TFUE.

En revanche, il peut y avoir une reconnaissance automatique de l'abus quand l'entreprise qui dispose d'un monopole, en raison de l'attribution d'un droit exclusif attribué par l'État, bénéficie de telles prérogatives et de tels avantages en raison de ce droit exclusif. Car automatiquement, les concurrents sont gravement désavantagés par rapport à l'entreprise monopolistique. Donc la seule exploitation est constitutive d'un abus.

Par exemple, il peut s'agir du monopole de placement d'employés octroyé en Allemagne à l'office fédéral pour l'emploi (CJCE 24/04/1991, aff. 41/90, Höfner et Elser). Ou il peut encore s'agir de l'exploitation par une entreprise publique grecque de 91% des gisements publics de lignite en vertu des licences d'exploitations accordées par l'État (CJUE 17/07/2014, aff. 553/12, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou).

Spécifiquement en ce qui concerne le droit interne, il y a une réticence à admettre la théorie de l'abus automatique par le Conseil d'État. Dans un arrêt du 17 octobre 2008, il a jugé que la Cour d'Administrative d'Appel a commis une erreur de droit. Il a déclaré nulle la convention conclue entre un centre hospitalier et une entreprise de pompes funèbres pour la construction et l'exploitation par cette dernière d'une chambre funéraire. Le contrat créait une position dominante au profit de son titulaire, concessionnaire de la commune, sans rechercher si ce contrat plaçait l'entreprise en situation d'abuser automatiquement de la position dominante identifiée (CE 17/10/2008, n 293220 : RJDA 4/09 n 387).

En présence d'une telle théorie quant à l'abus automatique par le monopole d'exploitation d'une entreprise accordé par une autorité publique (A), il a été nécessaire que les entreprises puissent se justifier (B).


B. La justification de l'entreprise de l'absence d'abus du droit exclusif

L'article 102 du TFUE ne prévoit pas de mécanismes permettant aux entreprises étant condamnées pour une pratique abusive entraînant des gains d'efficacité supérieurs aux effets anti-concurrentiels qu'elle produit de se justifier.

En ce sens, la Commission européenne a considéré que l'entreprise en monopole avait la possibilité de justifier son comportement. Elle doit alors démontrer que le comportement était objectivement nécessaire. Les gains effectués doivent être substantiels pour l'emporter sur les effets anti-concurrentiels produits sur les consommateurs.

Pour échapper à la qualification d'abus, l'entreprise doit alors justifier de quatre conditions cumulatives (CJUE 27/03/2012, aff. 209/10, Post Danmark A/S). Il s'agit du fait que les gains doivent être réalisés par le comportement en cause, celui-ci doit y être indispensable. L'importance des gains doit l'emporter sur les effets préjudiciables probables sur la concurrence et les consommateurs. Enfin, il ne doit pas y avoir une élimination effective, totale ou en partie, de la concurrence.

Pour ce qui est de l'article L420-4 du Code de commerce, il prévoit que les pratiques évoquées à l'article L420-2 du Code de commerce doivent répondre à des critères similaires, en parlant de « progrès économique ». Tant que les restrictions sont « indispensables pour atteindre l'objectif de progrès ».



Ainsi, le seul monopole d'une entreprise sur un marché déterminé n'est pas constitutif d'un abus de position. Il est nécessaire qu'il y ait un comportement portant atteinte à la concurrence en le limitant ou en empêchant aux concurrents d'atteindre ce marché.

Dans le cas particulier des monopoles accordés par les autorités publiques. Il y a une théorie d'abus automatique en droit de l'Union européenne, pas en droit interne. Mais les entreprises restent tout de même dans la possibilité de justifier l'absence de caractère abusif de leurs comportements.


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Résumé du document

La partie la plus ancienne et la plus riche du droit communautaire de la concurrence est fondée sur les articles 81 et 82 du TCE qui interdisent respectivement les pratiques anticoncurrentielles les plus communes, c'est-à-dire les ententes et les abus de position dominante. Une troisième pratique anticoncurrentielle étudiée dans le cadre de cet exposé sera la concentration d'entreprises, dont la définition n'a été donnée que tardivement, mais qui est étroitement liée à celle des deux autres pratiques.
Avant d'entrer dans le vif du sujet, il est nécessaire de connaître les définitions de ces trois pratiques. Une entente, selon la définition de François Souty , est « un accord par lequel des entreprises décident de fixer le niveau des prix ou de se répartir des zones de marchés et des clients, de sorte que les acheteurs ne peuvent plus faire jouer la concurrence entre leurs fournisseurs et bénéficier de prix compétitifs. » L'abus de position dominante a été défini par la CJCE dans un célèbre arrêt de 1973 (Continental Can Company vs Commission) : « une position dominante doit avoir fait l'objet d'un abus… un tel abus intervient notamment si une entreprise en position dominante renforce cette position, de telle manière que le degré de domination atteint menace substantiellement la concurrence, c'est-à-dire lorsque seules demeurent sur le marché des entreprises dont le comportement dépend de celle qui le domine. » Enfin, la concentration se définit par l'acquisition du contrôle d'une société sur une autre société.
Ces trois pratiques sont interdites par le doit communautaire de la concurrence, car elles sont contraires au maintien de la concurrence, et donc incompatibles avec le fonctionnement du marché intérieur. On peut donc se demander jusqu'à quel point les dispositions relatives aux ententes, abus de position dominante et concentrations sont répressives. En effet, si ces dispositions visent à interdire ces pratiques afin de protéger l'intérêt du consommateur et d'assurer le bon fonctionnement du marché (I), la mise en œuvre de ces dispositions proconcurentielles est fondée sur un certain pragmatisme de l'Union européenne, qui prend en compte la réalité du marché, ainsi que les principes de fonctionnement communautaire (II).

Extraits

[...] Néanmoins la pratique montre que le droit communautaire de la concurrence est marqué par un certain pragmatisme et doit nécessairement prendre en compte les principes de fonctionnement spécifiques à l'Union européenne. La modernisation récente de la politique communautaire de concurrence montre bien cette progression vers un pragmatisme croissant, avec des décisions qui sont de plus en plus fondées sur la prise en compte de l'analyse économique au détriment d'une approche strictement juridique, et le tout nouveau partage de compétences entre Commission et autorités nationales au niveau des dispositions des articles 81 et 82. [...]


[...] Une troisième pratique anticoncurrentielle étudiée dans le cadre de cet exposé sera la concentration d'entreprises, dont la définition n'a été donnée que tardivement, mais qui est étroitement liée à celle des deux autres pratiques. Avant d'entrer dans le vif du sujet, il est nécessaire de connaître les définitions de ces trois pratiques. Une entente, selon la définition de François Souty[1], est un accord par lequel des entreprises décident de fixer le niveau des prix ou de se répartir des zones de marchés et des clients, de sorte que les acheteurs ne peuvent plus faire jouer la concurrence entre leurs fournisseurs et bénéficier de prix compétitifs. [...]


[...] L'abus de position dominante, à la différence de l'entente, concerne des actes unilatéraux d'une entreprise. Les entreprises concernées sont des entreprises puissantes, ayant des parts de marché très importantes, et qui sont donc susceptibles d'abuser de leur position pour évincer leurs concurrents : une pratique commune est la pratique de prix prédateurs anormalement bas) jusqu'à ce que les concurrents fassent faillite et se retirent du marché : à ce moment là, l'entreprise, devenue un monopole, aura tout le pouvoir d'augmenter les prix comme elle le souhaite. [...]


[...] A noter que ce pragmatisme vient aussi de la nouvelle approche de la Commission qui, depuis 1999, attache de plus en plus d'importance à l'analyse économique au détriment de l'approche réglementaire formaliste : par conséquent, elle examine en priorité les conséquences d'une entente sur la concurrence (certaine souplesse dans la manière de procéder) Son objectif fondamental est de permettre une coopération entre concurrents lorsque celle-ci contribue au bien être économique sans mettre la concurrence en péril (XXXè rapport de la Commission sur la politique de concurrence, 2000) o Le cas des monopoles publics - Article 86 TCE utilisé à partir du milieu des années 80 pour remettre en cause les monopoles publics. Ils ne sont pas interdits en eux- mêmes mais peuvent l'être s'ils sont incompatibles avec la libre circulation des marchandises ou des services ou conduire à des abus de position dominante. C'est ainsi qu'est apparue la théorie des facilités essentielles : tout détenteur d'une facilité essentielle comme une infrastructure difficilement duplicable (rail, réseau électrique, réseau de télécommunications) doit laisser à ses concurrents un libre accès à cette infrastructure à un prix raisonnable. [...]


[...] Une baisse ou une disparition de la concurrence induit, pour le consommateur, un moindre choix mais surtout une hausse des prix des produits. Cet effet d'augmentation des prix peut s'examiner au cas par cas : Les effets spécifiques de ces 3 pratiques sur le consommateur Pour les ententes, l'article 81 1 du TCE donne des exemples de comportements anticoncurrentiels prohibés : Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à : fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. [...]

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